多家代理商能代理同一品牌产品进行投标吗？

2016年6月，某市路灯养护材料采购项目发布招标公告，2016年7月在市公共资源交易中心进行开标、评标。该项目共有A、B、C三家代理商参与投标，在评标过程中，评标委员会评定A公司和B公司代理的产品为同一品牌，依据《工程建设项目货物招标投标办法》第三章第三十二条第四款》“一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标”，否决A公司和B公司的投标资格，有效投标人不足三个，缺乏竞争性，该项目流标。

项目代理机构向投标人告知评标结论后，A公司开标现场提出质疑：
1.依据财政部2003年4月14日发布财办库[2003]38号文件中规定：原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中对此作出明确规定。
2.如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算，而不是否决两家公司投标资格。
3.专家评审只评审了资信标还没有对技术标和商务标进行评审，能确定是同一品牌，还不能确定为同一型号产品，直接否决两家投标人资格有失公允。
招标人将A公司的质疑交由评标委员会答复，评标委员会答复A公司：代理相同品牌参与投标违反国家法律、法规规定，维持原评审结果。
A公司不服评标委员会的答复，开标结束后向市公共资源交易监督管理局提起投诉，投诉的主要内容同质疑内容，另外要求评委指出质疑答复中提及有违反国家法律、法规规定的具体条款。
经梳理排查，该项目招标文件未对同一品牌同一型号产品只能有一家投标人做出具体规定；评标委员会在符合性评审时发现A、B两家公司代理的产品为同一品牌，做出否决投标结论，未对产品型号做详细评审。
案情分析
调查人员查阅了项目的开评标资料，调取了开评标过程影音录像，询问了代理机构和评标专家，确定投诉人反映的部分情况属实。评标委员会作出否决两家投标人投标的理由为《工程建设项目货物招标投标办法(2013年修订)》第三十二条第四款“一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标。”
公共资源交易监管部门调查后认为：评标委员会否决两家投标人投标的理由不充分，表现在：
1.该项目为政府采购项目，对此情况的评审规则，财政部已在《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财政部2003年4月14日财办库〔2003〕38号）做出说明，该项目应该上述文件评审。
2.评标委员会只了解了两家投标人代理的为同一品牌即中止评审，并未就是否为同一品牌再做详细的确认，直接做出否决投标的意见，投标人不能接受，也是引起投诉的一方面原因。
鉴于以上原因，公共资源交易监督管理局决定该项目评标无效，责令原评标委员会按照相关法律法规重新评审。
随后项目代理机构组织了原评标委员会重新评审，专家重新核对了两家代理相同品牌的投标人的技术标和货物清单，确认两家投标人所投货物的品牌和型号一致，最后修改了评标结论，该两家投标人因所投货物品牌和型号一致，应作为一家供应商计算，鉴于该项目只有四家供应商投标，评标过程中一家投标人资格无效，实质性响应招标文件的投标人不足三家，缺乏竞争性，该项目废标，建议招标人重新招标。
监管部门按照评标委员会重新评审后的意见向投诉人做出书面回复，投诉人表示理解和接受。
启示
此案争论的焦点是，不同供应商代理同一品牌同一型号货物投标应该如何评审的问题，这在我们日常招投标实务中经常遇到。
《工程建设项目货物招标投标办法 2005年第27号令》第三十二条第三款“一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标，否则应作废标处理。”明确规定建设工程货物招标投标中出现此类情况应做废标处理，但是在2013年修订版中，该条款已经修改为：“一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标。”把“否则作为废标处理”删除了。
财政部2003年4月14日财办库〔2003〕38号即《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》中明确说明：“政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中对此作出明确规定。如中央单位2002年实行的计算机、打印机和复印机协议供货制度，在招标文件中明确规定，只允许投标产品的生产制造商总部参加投标或者生产制造商总部全权委托一家代理商参加。否则，作无效标处理。
《政府采购法》实施后，为了避免同一品牌同一型号产品出现多个投标人的现象，应当在招标文件中明确规定，同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算。公开招标以外采购方式以及政府采购服务和工程，也按此方法计算供应商家数。”
该项目造成投诉的原因有以下几个方面：
一是招标文件未对同一品牌同一型号产品出现多个投标人的处理作出明确规定。
二是评审中存在“粗暴”评审现象，评标委员会否决投标的理由不充分，对投标人的异议答复不明确，造成投标人心理上的不平衡。
三是尽管法律法规中对这些现象有规定，但还不够明确和具体，缺乏操作性。比如财办库〔2003〕38号文中提到：“如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算”，但未明确如何计算。
建议
这样的现象经常会出现，往往会造成诸多困扰，带来投诉，严重影响项目的采购效率，想要使项目的采购工作更加顺畅高效的进行，笔者有以下几点建议：
1.多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的应不应该被废标？很显然，不能直接废标，无论是《工程建设项目货物招标投标办法(2013年修订)》还是《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》中的规定，已经很明确，不是直接废标，而是作为一家供应商计算家数。
2.那么，多家代理商参加同一品牌不同型号产品投标的应不应该作为一家供应商计算？上述部门规章只对同一品牌同一型号的产品做出了明确规定，当遇到同一品牌不同型号产品的情况又如何处理呢？笔者认为，要不要作为一家供应商计算家数的前提是要能证明不同供应商之间存不存在竞争。如果能够存在一定的竞争性，即便是评标委员会作出投标有效的决定也没有违反政府采购的具体规定。但从严格意义上来说，很难肯定不同投标人具有实质上的竞争性。首先，不同型号的产品价格一般都会有差异，而采购人的需求在技术参数或是型号上来说，往往是明确的；其次，代理同一品牌的经销商之间为了各自的利益，通常会存在一定的竞争，但是在特殊情况下，也可能勾结起来，高价卖出东西后，共享利润。因此，招标人有权在招标文件中明确对相同品牌不同型号的货物接受或不接受。
3.如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算，但如何计算？
第一种是招标文件中没有明确的规定，招标人或者代理机构建议供应商商量后由其中一家来参加投标，但是采购人或者代理机构无权剥夺任何符合条件的供应商参加投标的权利。因此采购人和代理机构可能要承担由此产生的法律风险，最不可取。
第二种是参考其他省市的做法，如宁夏回族自治区出台的《关于多家供应商代理同一品牌同一型号产品投标有关问题的通知》提到：在评标过程中，出现多家供应商代理同一品牌同一型号产品参加投标的情况时，应由评标委员会现场确认。如果评标方法采取的是最低价评标法，经过评标委员会审核确认，符合资质要求且投标报价最低者为有效投标供应商；如果评标方法采取的是综合评标法，则由评标委员会对投标同一品牌同一型号产品的多家供应商，按照综合评分法先进行打分，最后分值最高者为有效投标供应商。
第三种就是直接在招标文件中加以明确，明确出现不同供应商参加同一品牌同一型号货物投标的处理方法，但对采购人和代理机构的专业水品和法律知识要求较高，采购人和代理机构承担的责任和风险较大，但此种方法直接高效。
4.若一个项目或者标包采购的不是单一产品，而是多品目产品，可以参考《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第四十六条第三款规定：认定投标人数量时，两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的，按一家投标人认定。对两家以上集成商或代理商使用相同制造商产品作为其项目包的一部分，且相同产品的价格总和均超过该项目包各自投标总价60%的，按一家投标人认定。
本案例中只有四家投标人投标，一家投标人未参与实质性评审即被否决投标，剩余三家投标人，两家代理的为同一品牌同一型号产品，被认定为一家投标人，因此实质性响应招标文件的投标人不足三家，评标委员会宣布废标的结果没有改变，但是废标的理由和评标的过程与原评审有本质的不同，虽然结果相同却圆满的回答了投诉人的质疑。因此，每一方交易主体都应该对项目招投标过程高度负责，让公共资源交易接受广泛监督，始终在阳光下运行。